Page 191 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

这种开放式规范结构赋予司法官吏以较大自由裁量权， 行为的评价标
准甚至法律后果都容易受到司法官吏个体意识的影响；另一方面，礼、
教化等具有强烈的价值色彩， 它们能够创造较大解释空间以尽可能容
纳作为主流意识形态的儒家伦理，如此，情、理等影响中国传统司法实
践的要素就能够被纳进去。 19 在法律儒家化的背景下，很多要素都被认
为有法的色彩，这使得嵌入式结构有着法律外表，但某些要素仍然不能
视为完全的法律要素，而是带有法外价值的色彩，如情、理等。而作为审
理依据的情、理要求在嵌入式结构中成为可嵌入的要素，这不仅意味着
罪刑法定原则在本质上难以存在于相关实践（徐岱，2000），而且还说明
卡迪司法在中国古代有深刻的规范基础。 其中，司法官员的属性及法律
本身的特征等都发挥了作用。
（一）法律儒家化后司法官员知识结构的变迁
当行为的评价标准与后果在法律内 部呈 现 多元 化 时，“什 么 是法
律”就不再稳定，司法如何裁判也就不再仅取决于法律以及自上而下的
司法制度，而是与司法官吏自身的价值取向关系密切，由此，司法官员
的知识素养、道德情操等都能对裁判产生影响。 与法律儒家化相伴的正
是司法官吏的儒家化。 嵌入式结构使得司法官吏能够在裁判中更多地
展现自由意志，儒家化则使其能够更多地将儒家精神注入司法实践。
在法律儒家化前，秦汉君主要求官员“守法”；法律儒家化后，君主
要求官员“护法”。 在“守法”观下，法律是君主控制臣下的工具，官吏不
得随意修改法律。《商君书·定分》谓：“法令皆副置一副天子之殿中……
及禁剟一字以上，罪皆死不赦……吏民知法令者，皆问法官。”（蒋礼鸿，
1986：142-144）秦对官吏的法律教育以守法为主，睡虎地秦简《为吏之
道》载： “凡为吏之道，必精絜 （洁）正直，慎谨坚固，审悉毋（无）私，微密
韱 （纤）察，安静毋苛，审当赏罚。 ”（陈伟，2016：300）所谓“审悉无私”
“审当赏罚”， 就是要求官吏应严格适用法律。 在司法实践中也明显可
见，法律对司法官员进行了事无巨细的控制。 20 在“守法”理念下，“对绝
大多数的刀笔吏而言，‘颇知律令’ 恐怕比‘通明经学’ 更为实际和重

19. 尽管情、理被认为是中国法律的特征，但情、理本身的多意性、不特定性等确实更符合卡
迪司法的特征（周永坤，2020）。
20. 例如，在岳麓秦简（三）“学为伪书案”中，地方官吏在向上级奏谳过程中因为写错了当时
一个中央官员的官称就受到处罚（朱汉民、陈松长，2013:231）。

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