Page 189 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

只是带有法家印记。简言之，儒家并不排斥依法裁判。其次，法律儒家化
推动法律文本的伦理化，伦理法往往会溢出法律文义或追求法外价值。
简单地说，就是追求法外价值并未背离儒家倡导的伦理法精神，直接用
礼裁判并非不可接受（俞荣根，2018：150），这在费羊皮案中清晰可见。
尽管法律已经被准五服以制罪改造过， 但依法裁判仍会被认为有损于
伦理。 最终费羊皮被赦免，表明了法律儒家化推动法外施仁的出现。 在
追求伦理上，“行为→罪→刑罚”与“行为→礼→教化”“行为→礼→刑罚”
“行为→罪→教化”的差异是量而非质的。 就此而言，无论是滋贺秀三
（ 1998:82） 的“法律与情理在根本上就是相互亲和的”， 还是徐忠明
（2010，2019）的“情法两尽”，都可以得到进一步解释。 即在法律儒家化
背景下，以礼或情理裁判是依法裁判的延伸，形式审判和实质审判都能
被中国古代的主流意识形态所接受。 卡迪司法是中国传统法律观念延
展的自然结果，有高度的政治接受性。
同时， 尽管部分学者提出中国古代司法相当一部分案件为依法裁
判，但也存在明显反例。 比如，在《龙筋凤髓判》《甲乙判》《敦煌出土判
集》等唐代 208 个案例中，以礼裁判的有 35 件，占 16%，以情理裁判的
有 36 件，占 17%（夏婷婷，2010：139-145）。 17 据王志强（1997）统计，《名
公书判清明集》 中直接引述法条的案例共 115 件， 占总数的近四分之
一，涉及 149 条法律条文，其中，严格依法裁判的有 11 件；虽引述法条
但以其他理由权断的至少 33 件，以息讼为由者 20 件，“诛 心 而论 ”者
4件；未引用法条或者法意不明，并以其他明确理由作为主要判决依据
的至少 67 件，涉及伦常类 23 件，息讼类 23 件。 另外他还指出，“在其他
书判中，表现出系法律以外的价值判断在起着主导作用，决定案情性质
的认定和裁判结果的意向， 法律知识以此为前提来作为处理的工具”
（王志强，1998；邓勇，2004）。 诚然，这些案件并非都属于刑事，但其中的
刑案也不少见。 即使支持非卡迪司法说的学者也无法得出百分之百依
法裁判的结论。当然，也有学者指出，法外裁判在西方也存在，甚至至今
还是如此（马小红，2009）。 问题是，这种做法本来就可视为卡迪司法要
素，而且不代表司法模式的主流，更无法想象类似费羊皮案这种裁判会
在当代司法实践中出现。 因此，卡迪司法在中国古代有司法实践性。

17. 需要说明，虽然《龙筋凤髓判》《甲乙判》为拟判，但也能反映当时的司法倾向。 同时，有些
案例会同时用律和礼或情理裁判，用律、礼裁判的有 1 件，用礼、情理裁判的有 6 件。

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