Page 184 - 《社会》2021年第2期

法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构

该案所涉律条虽然多，但它们在定罪中的功能不同。 ①与②主要用
于论证妻子、父母与丈夫之间的亲疏关系；②至④是廷尉 彀等人用来给
子
甲入罪的依据；⑤至⑩则是廷史申徭用来给女子甲出罪的依据。 廷尉彀
子
等和廷史申徭思路的差别在于，前者主张扩张解释和目的解释，后者则
主张文义解释。
在廷尉 彀等人看来，甲的行为可以从三个方面考虑：第一，妻子与
子
夫父母的关系仅次于丈夫与夫父母的关系， 妻子对丈夫的尊重也仅次
于对夫父母的尊重；第二，夫父母死的话，妻子如果奸于丧棺旁就是不
孝，那么，尽管妻子奸于丈夫丧棺旁不属于不孝，但其严重性仅次于奸
于夫父母丧棺旁，因此应处以黥为城旦舂，又由于甲为公士妻，所以只
处以完为城旦舂；第三，甲的行为也涉嫌对丈夫的敖悍，敖悍当完为城
旦舂。 按照汉律，“犹律一人有数罪，以重者论之”（阮元，2009d：4845），
甲当被判处完为城旦舂。 按法家思维，法律适用以文义为优先。 13 仅从
文义出发，甲不能被认为有罪。首先，妻子奸于夫父母的丧棺旁为不孝，
但夫父母不包括夫。 不孝在先秦有特定主体，如《管子·形势解》云：“为
子妇而不孝”（黎翔凤，2004：1175）。 因此，“孝指善事父老，是中国古人
所倡导的处理父子关系的基本准则和子女对父母的应尽义务”（侯欣
一，1998）。其次，敖悍虽然包括妻子对丈夫的凶悍、不恭（中国政法大学
中国法制史基础史料研读会，2019），但也很难将通奸解释进去，那么，
廷尉彀等人的思维运用就是目的解释而非文义解释来适用法律的。 基
子
于对①的认同，廷尉彀等运用伦理精神将夫父母、敖悍所涉及的主体和
子
行为等进行文义扩张。 例如，原本妻子奸于夫父母丧棺旁的法律结构是
行为→不孝罪→刑罚。 按照法家观念，对于甲应当按照行为→罪→刑罚
的逻辑审判。 但廷尉彀等通过目的解释来扩张不孝的含义，使得其审判
子
逻辑变成行为→礼→刑罚，礼教规范取代不孝罪。 尽管廷尉彀等提出的
子
伦理规则源自对法律的推理，但妻子、丈夫、夫父母之间的关系有强烈
的伦理性，廷尉彀等的推理实际上是以法律形式掩饰其伦理实质，适用
子

13. 儒法对文义的重视有显著差别。 如《法律答问》载：“‘父盗子，不为盗。 ’今叚 （假）父盗叚
（假）子，可（何）论？ 当为盗。 ”（陈伟，2016：189-190）在法家视野中，法律只规定父亲偷盗儿子
不是盗窃，而未言及养父，所以养父偷盗养子仍被视为犯罪。 但在类似的案例中，当法律规定
父为子隐而没有言及养父时，董仲舒却认为养父与养子有实质伦理关系，养父也可以为养子
隐不为罪（程树德，1963：164）。

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