Page 182 - 《社会》2021年第2期

法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构

法律儒家化本身既支持依法裁判， 也支持法外裁判。 当透视司法实践
时，如果发现“行为→罪→刑罚”的次级规则出现，研究者就很容易得出
中国古代为依法裁判的结论；如果发现另三种次级规则出现时，研究者
则容易得出相反的结论， 即中国古代为卡迪司法。 借助于这一分析工
具，中国古代司法实践的形态就能得到更清晰的判断。 整体来看，依法
裁判和卡迪司法在中国古代都出现过，相关司法实践具有双重性。

二、法律儒家化前后法律实践的对比

嵌入式结构的形成对司法实践影响显著。 当评价行为的标准多元
化后，行为与刑罚之间的支撑就变得不再稳定，形式法律对司法的约束
力则会下降， 法官自由裁量权将会扩张， 卡迪司法也就有了实践可能
性。由前文可知，儒、法对嵌入式结构的不同次级形态有不同态度。主张
一断于法的法家所认同的次级形态更符合依法裁判的要求， 主张以礼
入法及以礼替法的儒家则可能认同卡迪司法。 随着法律儒家化的推进，
儒家取代法家成为主流意识形态， 法律儒家化前后的司法实践必然也
会发生变化。 随着出土文献的增多，秦汉的法律实践也变得更加清晰。
通过深入对比这种差异性实践中的规范结构及其应用， 还可以深化对
嵌入式结构解释力的理解。 下面试举两例对比。
（一）《奏谳书》案例二十一及其规范适用解析
张家山汉简《奏谳书》主要涉及秦及汉初的案例，这些案例主要发
生在法家理念指导下的时代。 其中，《奏谳书》案例二十一颇具典型性，
充分展现了法律儒家化前的司法理念。 该案的主要案情为：
今 杜 泸 女 子 甲 夫 公 士 丁 疾 死 ，丧 棺 在 堂 上 ， 未 葬 ， 与 丁 母
素 夜 丧 ，环 棺 而 哭 。 甲 与男 子 丙 偕 之 棺 后 内 中 和 奸。 明 旦 ，素 告
甲吏 ，吏 捕 得 甲 。 疑 甲 罪 。
廷尉 彀 、正 始 、监 弘 、廷 史 武 等 卅 人 议 当 之 ，皆 曰 ：律 ，死 置
后 之 次 ，妻 次 父 母 ；妻 死 归宁 ，与 父 母 同 法 。 以 律 置 后 之次 人 事
计之 ，夫 异 尊 于 妻 ，妻 事 夫 ，及 服 其 丧 资 ，当 次 父 母 如 律 。 妻 之
为 后 次 夫 父 母 ，夫 父母 死 ，未 葬 ，奸 丧 旁 者 ，当 不 孝 ，不 孝 弃 市 ；
敖
不 孝 之 次 ，当 黥为 城 旦 舂 ； 力 （傲 ）悍 ，完 之 。 当 之，妻 尊 夫 ，当 次
敖
父母 。 而 甲 夫 死 不 悲 哀 ，与 男子 和 奸 丧 旁 ，致 次 不 孝 、 力 （傲）悍
之律 二 章 。 捕 者 虽 弗 案 校 上，甲 当 完 为 舂 ，告 杜 论 甲 。

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