Page 177 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

①《左传·昭公十四年》载：“昏、墨、贼，杀。 ”（阮元，2009a：4509）
②睡虎地秦墓竹简《法律杂抄》：“为听命书，法（废）弗行，耐为侯
（候）；不辟（避）席立，貲二甲，法（废）。 ”（陈伟，2016：157）
③《二年律令·贼律》：“贼杀人、斗而杀人，弃市。 其过失及戏而杀
人，赎死；伤人，除。 ”（彭浩，2007:98）
④ 《唐律疏议·贼盗律》“谋反大逆” 条规定：“诸谋反及大逆者，皆
斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、子妻妾亦同……”（长
孙无忌，1983:321）
⑤《大明律·刑律·斗殴》“斗殴”条规定：“凡斗殴，以手足殴人，不
成 伤 者 笞 二 十；成 伤 ，及以 他 物 殴 人 不 成 伤 者 ，笞 三 十 ；成 伤 者 ，笞 四
十。 ”（怀效锋，1990:157）
由上可见，中国古代法律（主要是刑律）的基本结构是行为模式加
法律后果，即，都是先规定什么是本条法律禁止的行为，然后规定实施
该行为会被施加的刑罚。 由于法律的后果是刑罚，所以这些法条的基本
结构为行为→刑罚。 继而还能发现，这些行为有专门法律定性，如③中
的行为被定性为“贼”，④被定性为“贼盗”，⑤则被定性为“斗殴”，这些
做法有类罪化处理的性质。 类罪化会成为法律篇目的名称，如《贼律》
《贼盗律》《斗殴律》等。 虽然未必都是如此，但中国古代刑律中相当部分
的篇目名称确乎是罪名。 其他篇目，如唐律的《职制律》《厩库律》等，虽
然并非罪名，却成为综合某些罪行并将其类罪化的基础，或者说，与贼、
盗、斗殴等在法律中所承担的功能有相似性。 简言之，在中国古代立法
中， 立法者首先会认定某种行为具有社会危害性， 然后犯罪化这种行
为，并将其抽象为法条，再纳入某个特定法律篇目。 如果将行为犯罪化
并纳入篇目的行为姑且依功能性用“罪名”来概括，就意味着罪是对行
为的评价。 以罪评价行为意味着，针对行为的处罚程度会受罪名影响。
如《 晋书·刑法志》载《法经》曰：“以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始
于《盗贼》。 ”（房玄龄，1974：922）考诸《二年律令·贼律》或《盗律》会发现
其刑罚多较重，这一点也为历代所继承。 这说明，罪对刑罚轻重的立法
具有重要指导性， 行为→刑罚的规范设计在刑法层面实际上为行为→
罪名→刑罚的三重结构。 这一结构对于理解法律儒家化具有重要意义。 6

6. 这种三重结构的形成依赖于罪的独立和成熟。 罪自商周时期就已经成为行为评价标准。 如
《 尚书·汤誓》载：“予惟闻汝众言，夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。 ”[孔安国、孔颖（转下页）

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