Page 179 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

矣。 二柄者，刑、德也。 何谓刑德？ 曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。 ”（王先
谦，1998b：39）当然，从前引的《商君书》来看，法家对罪刑关系已经有清
晰的认识，罪是实施刑罚的前提，也即建立起罪→刑罚的基本结构。 尽
管在法家重刑主义下，罪之轻重似乎并不重要。 如《商君书·赏刑》载：“所
谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国
禁，乱上制者，罪死不赦。 ”（蒋礼鸿，1986:100）不从王令、犯国禁即处以
死刑的思维是受重刑主义影响，但在实践中，接受法家的秦法并未采取
绝对重刑主义，而是根据罪的程度制定轻重有差的刑罚。 举例来说，在
秦律中，贼盗罪与犯令的刑罚等差就极为明显。 这些意味着法家的罪观
念不仅逐渐成熟，而且对制定法律有指导作用。 因此，尽管从某一具体
的规范构成来看，行为→刑罚是基本结构，但随着罪观念的成熟，罪不
仅成为行为的评价基础，也是统治者设置刑罚轻重的重要依据。 因此，
受法家影响的规范结构本质上可以转变为行为→罪→刑罚这一形态。 8
相对应的，法家推崇一断于法或者说依法裁判，秦也因此设计了诸多司
法制度。
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与法家重视罪的做法不同，儒家没有那么关注罪。 《论语·为政》
云 ：“道 之以 政，齐 之以 刑，民 免 而 无 耻 ；道 之以 德，齐 之以 礼，有 耻 且
格。 ”（杨伯峻，1980a：12）罪与刑的密切关系可能使儒家较少关注这个

8. 刘晓林（2017a）认为唐律的立法模式是“行为→法定刑”，并指出这与现代刑罚“行为→符合
犯罪构成要件的罪名→法定刑”的结构有所不同。实际上，该文所谓的罪名在唐律中与刑的关
系极为密切，也即唐律的罪名很多时候是指行为模式+法律后果。 如其文所引《唐律疏议·杂
律》“和奸无妇女罪名”条规定：“诸和奸，本条无妇女罪名者，与男子同。 ”（长孙无忌，1983：
496）此处的罪名意思应该是指对妇女用刑的规定，且应当同时包括行为模式和法律后果，只
是由于没有专门规定女性所以准用男子的相关规定。这意味着该文对所谓无罪名的讨论存在
缺陷。 同时还需指出：第一，唐律十二篇中相当一部分都是按照以罪统刑的模式编纂的，如贼
盗、斗讼、诈伪等。这些篇目本身就是罪名，之所以某些犯罪行为被统一到这些篇目下，是因为
它们具有性质相似性。所谓性质就是罪，只不过由于罪有轻重，被统一定性为某种罪后再根据
其法益侵害程度专门规定处罚。 所以，唐律是典型的“行为→罪→刑罚”的立法模式。 第二，从
规范结构出发，古今中外所有法规范大都可以通过行为模式+法律后果来表达，在刑法中就是
广义的行为→法定刑，而不存在所谓“行为→符合犯罪构成要件的罪名→法定刑”的模式，后
者本质上是以法律对行为进行具体评价时的体现，即行为→符合犯罪构成要件的罪名是以法
律对犯罪者的具体行为进行评价的过程。 只是在中国古代，评价行为的未必总是法律还有可
能是礼，所以才呈现行为→罪/礼→刑罚/教化的多元形态。
9. 这并不意味着儒家完全不关注罪。 如《孝经·五刑章》云：“五刑之属三千，而罪莫大于不
孝。 ”（阮元，2009b：5557）当然，儒家的罪与礼关系更密切。

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