Page 183 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

今 廷 史 申 炙 系 （徭 ）使 而 后 来 ，非 廷 尉 当 ， 议 曰 ： 当 非 是 。 律
言
曰 ：不 孝 弃 市 。 有 生 父 而 弗 食 三 日 ，吏 且 何 以 论 子 ？ 廷 尉 彀 等
曰 ：当 弃 市 。 有 （又 ）曰 ：有 死 父，不 祠 其 家 三 日 ，子 当 何 论？ 廷 尉
彀等 曰 ：不 当 论 。 有 子 不 听 生父 教 ，谁 与 不 听 死 父 教 罪重 ？ 彀 等
曰：不 听 死 父 教 毋 罪 。 有 （又 ）曰：夫 生 而 自 嫁 ，罪 谁 与 夫 死而 自
嫁 罪 重 ？ 廷 尉 彀 等 曰 ：夫 生 而 自 嫁 ，及 取 （娶 ）者 ，皆 黥 为 城 旦
舂 。 夫 死 而 妻 自 嫁 、取 （娶）者 毋 罪 ，有 （又 ）曰 ：欺 生 夫 ，谁 与 欺
死 夫 罪 重 ？ 彀 等 曰 ：欺 死夫 毋 论 。 有 （又 ）曰 ：夫 为 吏 居官 ，妻 居
家 ，日 与 它 男 子 奸 ，吏 捕 之 弗 得 校 上 ，何 论 ？ 彀 等 曰 ：不 当 论 。
曰 ：廷 尉 、史 议 皆 以 欺 死 父 罪 轻 于 侵 欺 生 父 ，侵 生 夫 罪 重 于 侵
欺 死 夫 ，今 甲 夫死□□□夫 ，与 男 子 奸 棺 丧 旁 ，捕 者 弗 案 校 上 ，
独完 为 舂 ，不 亦 重 虖 （乎 ）？ 彀 等曰 ：诚 失 之 。 （彭 浩 ，2007:374）
在该案中，丈夫丁死后，杜泸女子甲与他人在丈夫灵堂通奸。 第二
天，甲的母亲素告发了甲。甲显然违背了当时的社会道德。但根据秦律，
只有被当场抓获的通奸者才会被定罪。 而且，在丈夫丁死后，甲的行为
是否构成通奸也是法律疑难。 如何认定甲的行为在当时的最高司法机
关廷尉府引起争议， 这一争议的产生与不同的法律解释方法有密切关
系，而如何解释法律，与当时的法律规范结构关系密切。 该案涉及的汉
律主要有以下几条（彭浩，2007:374）：
①死夫（？ ）以男为后。 毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后。
②诸有县官事而父母若妻死者，归宁卅日；大父母、同产十五日。
③ 力 （傲）悍，完为城旦舂，铁 系其足，输巴县盐。
须
敖
④教人不孝，次不孝之律。 不孝者弃市。 弃市之次，黥为城旦舂。 当
黥公士、公士妻以上，完之。 （夫父母死，未葬，奸丧旁者，当不孝）
⑤奸者，耐为隶（隶）臣妾。 捕奸者必案之校上。
⑥有死父，不祠其家三日，子当何论？ 不当论。
⑦有子不听生父教，谁与不听死父教罪重？ 不听死父教毋罪。
⑧夫生而自嫁，罪谁与夫死而自嫁罪重？夫生而自嫁，及取（娶）者，
皆黥为城旦舂。 夫死而妻自嫁、取（娶）者毋罪。
⑨欺生夫，谁与欺死夫罪重？ 彀等曰：欺死夫毋论。
子
⑩夫为吏居官，妻居家，日与它男子奸，吏捕之弗得，□之，何论？不
当论。

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