Page 185 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

敖悍的逻辑也大致相同，但这一逻辑受到廷尉史申徭的挑战。
申徭主张从法律本身进行分析，他适用举重以明轻的出罪思维，严
格依据文义思考该案件。 第一，从不祠死父于其家三日无罪与不听死父
教无罪的法律逻辑出发， 申徭认为法律对逝者的保护轻于对生者的保
护；第二，从夫死而自嫁无罪以及欺死夫无罪的法律逻辑出发，申徭认
为虽然甲的做法与这两个罪名有相合之处， 但其行为的严重性达不到
处刑程度；第三，申徭进一步从法律程序补强，即奸罪的处罚需要遵循
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特殊法律程序， 而该案件的侦查与之有悖， 违反该程序当然不能定
罪。 姑且不论第三点的程序思维，申徭的思维是，定罪应该遵从行为→
罪→刑罚。 法律规定的罪才是评价行为的根本依据，甲的行为本质是夫
死自寻后夫以及欺死夫，但按照文义，法律并未要求处罚这些行为。 也
即，根据行为→罪→刑罚的判决思维，这些行为与评价该行为的罪名并
不相合，因此也不应该处刑。 无论是法律重视生者甚于逝者，还是该案
违反法定程序，这些论辩都是对这一法律逻辑的补强。 申徭遵循法家的
形式思维，并最终成为审判依据。 诚然，廷尉彀等的观念已经体现出以
子
礼审判的倾向，但由于受法家一断于法的观念影响，秦及汉初的裁判仍
以依法裁判为主。而《奏谳书》本身就有教科书的性质，是为了提醒当时
的司法官吏要严格依照法律裁判。
（二）北魏费羊皮案及其规范适用解析
西汉中期以后，法律儒家化开始萌芽，以以经补律、以经饰律、以经
注律、以经破律等为特征的经义决狱成为司法常态（朱腾，2011）。 杜泸
女子甲案式的裁判可能很难再现。“研判汉代经义决狱案例……一些断
案者对儒家经义的援引缺乏必要的稳定性和确定性， 相反具有很大的
随意性”（赵进华、顾海波，2010），这已成为相当大的共识。 其本质上打
破了行为→罪→刑罚的法家思维模式。 本文选择北魏永平三年费羊皮
卖女案分析，该案曾引起很大争议，在儒法思维冲突下最终以循礼的结
果被判决。
《魏书·刑罚志》载：
[永平]三年，尚书李平奏：“冀州阜城民费羊皮母亡，家贫
无以葬， 卖七岁子与同城人张回为婢。 回转卖于鄃县民梁定

14. 在岳麓秦简“田与市和奸案”中，捕奸者案之校上也是和奸案审判的证据制度，但该案中
的犯罪人自己承认了犯罪，所以仍然被处刑（朱汉民、陈松长，2013:205-211）。

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