Page 190 - 《社会》2021年第2期
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法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构
当然，在中国古代，实质审判不可能完全取代形式审判。 有学者认
为，在中国古代司法中，“裁判者对裁判对象的支配地位，使法律的形式
效力失去了社会力量支撑”（周永坤，2020）。这有一定道理，但忽视了中
国古代支撑形式审判或依法裁判的力量是自上而下而非自下而上的。
在皇帝—官僚的治理结构中， 君主需要依靠形式性法律支配官僚体系
（徐忠明，2019）。 中国传统政治理念很早就注意到司法不受控制的危
害。 如《汉书·刑法志》载：“文书盈于几阁，典者不能徧睹。 是以郡国承
用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死
比，议者咸冤伤之。 ”（班固，1662：1101）为约束司法官吏的权力并维护
皇权， 传统司法仍要求司法官吏运用行为→罪→刑罚这种次级形态进
行裁判。 《晋书·刑法志》载，西晋刘颂上书称：“法欲必奉，故令主者守
文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。 ”（房玄龄，1974：
936）这是希望用严格的法律限制官吏司法权，进而维护皇权，这也被认
为是隋唐以降的主要司法原则（俞荣根，2003：44）。 唐代的《唐律疏议·
断狱律》“断罪不具引律令格式”条规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、
式正文，违者笞三十。”（长孙无忌，1983：561）依法裁判成为法律的明确
规定，尽管这并未在实践中得到全面实现。 同时，依法裁判可能也有现
实需求（张伟仁，2006；黄宗智，2014：89）。 不过，在法律儒家化背景下还
要追问，尽管很多时候司法也在依法裁判，但受法律儒家化影响的“法
律”是否真的如此确定？当然，如果司法直接以礼作为裁判规则，其不确
定性必然是高于确定性的。 尽管寺田浩明试图提出非规则性法的概念，
但这种法最多获得宏观的正当性，而难以在个案上达成普遍共识。 简言
之，卡迪司法在中国古代存在空间巨大，但并非司法的全部。 中国古代
司法模式具有双重性，难以完全用卡迪司法描述，这也恰恰是嵌入式规
范结构解释力的所在。
三、 嵌入式规范结构推动多元审判模式的动因
法律儒家化对行为→罪→刑罚的规范结构产生冲击后， 法律秩序
因此出现一定紊乱。 18 开放性的嵌入式结构要求与形式审判有较大差
异性的新司法模式。 嵌入式结构对行为的评价以及后果等是多元的，能
够将很多法条外的因素纳入法律体系。 深入解析后还会发现：一方面，
18. 还可以参见王志强（2006）、周永坤（2017）的研究。
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