Page 193 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

应得为而受罚。 《唐律疏议·杂律》“不应得为”条规定：“诸不应得为而
为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。 事理重者，杖八十。 ”（长孙
无忌，1983：522）不仅法外用刑成为可能，司法官的自由裁量权也得以
进一步扩张，同时嵌入式结构有了规范依据。 第三，举轻以明重与举重
以明轻。《唐律疏议·名例律》“断罪无正条”规定：“诸断罪而无正条，其
应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。 ”（长孙无忌，
1983：134）这被认为是当然解释（周东平，2012），但该条仍使得法律将
判断行为与法律的契合性及其轻、重的权力赋予司法官吏，这就为出入
人罪提供了法律空间，并为司法官吏用礼裁判等提供了法律前提。
嵌入式结构意味着法外要素能够透过司法裁判进入法律， 中国传
统法律的立法方式则使其成为可能。 唐高祖曾称隋律“微文曲致，览者
惑其浅深，异例同科，用者殊其轻重，遂使奸吏巧诋，任情与夺，愚民妄
触，动陷罗网”（刘 昫 ，1975：2134），反对异例同科，因此，唐代立法以约
束司法官员的自由裁量权为原则，希望实现同案同判的形式审判模式，
并且试图建立“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文”的规范。 但是，当法
律内部并不排斥法外价值甚或不确定的情、理要素时，司法官员就能够
最大限度地利用自由裁量权并按照自身的价值观进行司法裁判； 当司
法官员的知识结构主要由儒家经义组成时， 法律儒家化就能够在司法
实践中得到进一步实现。 这种实践的最终形态就构成中国传统司法实
践中的情、理、法审判，也就能够容纳卡迪司法。
（三）嵌入式规范结构对情、理的容纳
法外要 素 的 存 在 使 得嵌 入 式 结 构 的 四种 形 态 在 实 践 中 都 可 能 发
生。 其中，作为裁判标准的礼、罪等也有可能转变为情、理、法形态，礼
与情、理等联系深刻。古代中国人并没有多少表达情感的自由，“中国人
最重视的情感是那种制度性的情感、伦常性的情感、亲情伦理……中国
人讲的情感是一种‘应当’的情感”（邓晓芒，2010）。 所谓情，是礼控制
下的情，《中庸》谓：“喜怒哀乐之未发，谓之中；发而皆中节，谓之和。 ”
（王国轩，2006：46）或者说只有合乎礼的情才能被认可，这也是合乎天
理的，礼、情、理为一体。 《晋书·谢尚传》载：“转西曹属，时有遭乱与父
母乖离，议者或以进仕理王事，婚姻继百世，于理非嫌。 尚议曰：‘典礼
之兴，皆因循情理，开通弘胜。 如运有屯夷，要当断之以大义……’”（房
玄龄，1974：2070）《宋书·傅隆传》亦载：“原夫礼律之兴，盖本之自然，求

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