Page 192 - 《社会》2021年第2期

法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构

要”（邢义田，2011:32）。 睡虎地秦简《语书》称：“凡良吏明法律令，事无
不能殹 （也）。 ”（陈伟，2016：33）西汉法官也须通刑名。《汉旧仪》卷上也
提到：“刺史举民有茂材，移名丞相……选廷尉正、监、平，案章取明律
令。 ”（孙星衍等，1990：37）明法是守法的前提，司法官吏的知识体系也
以律令为主。
法律儒家化后，司法官吏的知识结构转向儒家。“自西汉武帝之后，
担当廷尉的人应该具有一定的经学素养”（沈刚，2004）。 《汉 书·张 汤
传》载:“汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉
史。 ”（班固，1962：3374）《汉书·于定国传》载：“定国乃迎师学《春秋》，
身执经，北面备弟子礼。 ”（班固，1962：3042）具备儒家知识也是官吏升
迁的衡量标准之一。 如《汉书·兒 宽传》载：“汤由是乡学，以宽为奏谳
掾，以古法义决疑狱，甚重之……举侍御史。见上，语经学，上说之，从问
《尚书》一篇。 擢为中大夫，迁左内史。 ”（班固，1962：2628-2629）在儒家
知识分子逐渐成为官僚体系基本组成后， 儒生与文吏结合的政治形态
逐渐定型（阎步克，2015:377-441）。 因为儒家知识体系逐渐成为历代选
材的重要甚至主要的标准， 所以超越法律的儒家伦理能够透过这些知
识分子进入司法。 由此，嵌入式结构就有了主体可能性。
（二）法律儒家化后法律规范的弹性变迁
除了对主体有所需求外，嵌入式结构对法律文本也有要求，即文本
应当具有开放性。 尽管嵌入式结构本身意味着文本不会对多元性的法
律适用造成约束，但当文本对法外要素具有更强包容性时，司法实践就
有了更大弹性。
以《唐律疏议》为例，一般人认为其规范极为严谨（侯欣一，1996；郭
成伟，2006；钱大群，2007：引论二），但唐律仍然有足够空间纳入法外因
素，因此无法保障依法裁判的完全实现。 第一，存在不确定法律概念。
以八议为例，故、贤、能、功、勤等概念都有很大弹性。 唐律中还有大量
的“ 情”“理”等概念，尽管其中多数用法具有确定性，但部分用法仍有
较大的不确定性（刘晓林，2015，2017b），这使得法律适用的自由裁量空
间会扩张。 第二，法外用刑的限制适用。 唐律有两种情况与此有关：其
一，违礼不违律但仍受罚，如《唐律疏议·名例律》“老小及疾有犯”条规
定：“其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为‘恶逆’。 或愚痴而犯，或情
恶故为，于律虽得勿论，准礼仍为不孝。 ”（长孙无忌，1983：83）其二，不

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