Page 194 - 《社会》2021年第2期

法律儒家化、卡迪司法与礼法融合的嵌入式规范结构

之情理，非从天堕，非从地出也。 ”（沈约，1974：1550）也即，情、理是礼
制的基础，那么情、理在法律实践中就成为礼的具体体现。
在中国古代，情理既可作为立法依据，也能作为司法依据。 前者如
《魏书·礼志四》所载：“案臣从君服，降君一等。 君为母三年，臣则期。 今
司空以仰厌先帝，俯就大功，臣之从服，不容有过。 但礼文残缺，制无正
条，窃附情理，谓宜小功……”（魏收，2017：3054）再如《旧唐书·礼仪志
七》载：“古之圣人，征性识本，缘情制服，有申有厌。 天父、天夫，故斩衰
三年，情理俱尽者，因心立极也。 ”（刘 昫 ，1973：1030）后者如《三国志·
魏书·公孙瓒传》裴松之注：“时乡曲有所诉讼，不以诣吏，自投虞平之；
虞以情理为之论判，皆大小敬从，不以为恨。”（陈寿，1959：240）《三国志·吴
书·滕胤传》载：“胤每听辞讼，断罪法，察言观色，务尽情理。 ”（陈寿，
1959：1443）当然，古代司法中的情、理也可能是指民间的常理、常情，即
未“中节”之情理，背后甚或有功利考虑（滋贺秀三，1998：19-53；汪雄
涛，2010b）。 这种常情、常理与礼关联不大，但使得情理审判较以礼审判
更为复杂。 如明代张肯堂（2005：398）的判词称：“人情利来未必交让,
而利尽必至互推”。 此处的人情应指人际世故，体认情理表现出官吏对
日常生活交往的同情理解。但官吏对此的肯认显然以不违礼为前提。当
然，这无法否定情理的多元性会冲击到嵌入式结构的说服力，不过，其
开放性仍然足以容纳多元要素。
如前所述，中国传统的情、理、法审判模式曾经引起不少争论。 实际
上，嵌入式结构意味着多种裁判形式在中国传统司法实践中都有可能，
或者说四种次级形态都有可能出现在司法实践中，只是不同时代、不同
法官以及不同司法制度会使得这些形态的适用程度有所差异。 事实上，
即使依法裁判的案例也可能会因为法律解释而改变规范内涵。 试举《刑
案汇览》卷四十四“父令子活埋詈骂父母之长子”为例，该案原判所载基
本案情为：
王起之长子王潮栋因恨弟王潮相不肯借钱,持刀赶砍。 王
起闻知，将王潮栋拉回,缚其两手，向其斥骂。 王潮栋回骂,王起
气忿莫遏,将王潮栋活埋身死……（祝庆祺，2007：2249）
在该案中，王潮栋因借钱不遂追砍其弟王潮相，并回骂了阻止自己
的父亲王起。 王起气愤不平，活埋了王潮栋。 对此，地方官吏首先适用
《大清律例·刑律·斗殴》“殴祖父母父母”条的规定“其子孙违犯教令，

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