Page 195 - 《社会》2021年第2期

社会·2021·2

而祖父母、父母（不依法决罚而横加殴打）非理殴杀者，杖一百；故杀者
（无违犯教令之罪为故杀）杖六十、徒一年”进行裁判。 依此，如果子孙
违犯教令，祖父母、父母要依法决罚：如果非理殴杀要杖一百，故杀则要
杖六十、徒一年。 地方官吏认为王潮栋回骂父亲可比违犯教令，王起按
律应是非理殴杀，因此要被处以杖刑。 但中央司法官吏认为王起的行为
应该是以理殴杀，不应被判刑，因为律文还规定，如果祖父母、父母是因
为子孙殴骂自己而殴杀之则勿论。 然而， 本条律文的实际规定其实是
“其子孙殴骂祖父母、父母……而殴杀之，若违犯教令，而依法决罚，邂
逅致死，及过失杀者，各勿论”（田涛、郑秦，1999：464），即子孙殴骂祖父
母、父母要比照违犯教令看待，祖父母、父母依法惩罚这些子孙时，只有
在邂逅致死或者过失杀的时候才能勿论。 薛允升（ 1999：62）分析《大明律》
时也指出， 该条意为“祖父母、 父母非理殴杀者， 满杖邂逅致死者勿
论”。 也即，祖父母、父母殴杀子孙勿论是有条件的：第一，子孙违犯教
令或殴骂祖父母、父母；第二，发生在杖打等较轻的惩罚下；第三，罪过
形态应是过失而非故意。 王潮栋在被父亲绑住双手训骂后只是回骂，王
起就直接将之活埋，无论是手段还是罪过形态，包括行为的相当性，王
起的行为都较非理殴伤严重。 按照当时举轻以明重的法律原则，王起应
被处以更重的刑罚。 但中央司法官吏认为该行为并非非理殴杀，而是以
理殴杀，所以王起被判无罪。显然，具体法律解释使法律文义发生变化，
而且是以礼来改变的。 这是嵌入式结构中 行 为 → 礼 → 教 化 或 行 为 →
礼→刑罚的应用。 同时，这也说明，即使司法实践表面上采取行为→罪→
刑罚的模式，但实际上未必如此。这样，情、理等就会通过多种方式进入
司法实践，而司法官员在某种意义上对之具有主导性。 故《驳案新编·
序》云：“每驳一案、定一例，各出所见，讲明而切究之，开惑、剖蔽，要皆
阐发律意、例义之精微，本经术而酌人情，期孚乎中正平允而止……极案
情之变而惟齐非齐，抉律例之精而有伦有要，斯其用意亦良深矣。 ”因
此，在中国古代司法究竟是否卡迪司法的争论中，双方的判断可能都存
在盲区，特定案件究竟合乎嵌入式结构的何种形态，还需要个案分析。

四、结语

在法律儒家化背景下，儒法融合下的嵌入式结构生成。 首先，随着
引礼入法的逐步实现，儒家能够支持适用有儒家色彩的法律进行裁判。

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