Page 199 - 《社会》2020年第3期

社会 · ２０２０ · ３

这种情况在前面三种类型中都不曾出现 ， 而导向了一种更加类似于日
耳曼法的情况 。 从上述分析中我们可以看到 ， 铜块最初有着实际的法
权约束力 ， 但在上述第四种情况下 ， 法权约束力消失之后 ， 其象征约束
力是一直存在的 ， 与此相对应的则是要式物的约束力 。 一个罗马市民
的要式买卖所结成的契约即在这两种约束力的支持下得以形成 ， 国家
的立法在这个契约中并非必不可缺 。 莫斯的问题在于 ， 他将铜块的流
动方向完全弄反了 ， 并且没有看到秤和铜块用于借贷的情形 ， 以至于他
只看到在后面三种情形下铜块满足了出售者对购买者的约束 ， 而对反
过来的约束力处理得不够精确 。 ７
三 、 日耳曼法中的武士抵押与礼物之毒

莫斯对日耳曼法的研究远没有对罗马法研究来得细致和周全 。 在
莫斯看来 ， 比起罗马人 ， 日耳曼人的社会组织和礼物交换都更加类似于
印第安人社会 。 日耳曼法是由部族法时代 、 封建法时代和都市法时代
三个部分组成的 （ 李宜琛 ， ２００３ ： ２ ）， 莫斯对后面两个时代完全没有触
及 ， 所有的材料和分析都集中在部族法 ， 而这个时期的日耳曼人社会无
疑是基于更加发达的共同体和共有产权制度形成的 。 莫斯 （ ２０１６ ： １０６
－１０７ ） 概括说 ：“ 在相当大的范围内 ， 即在部落内部的各个氏族之间 、 氏
族内部的各个大家族之间 ， 以及部落之间 、 首领之间甚至国王之间 ， 人
们的生活在道德上和经济上都是处在家庭群体的封闭圈子之外的 ， 因
此 ， 他们就借助于大规模的抵押 、 宴会和馈赠 ， 通过赠礼和结盟的形式 ，
相互沟通 、 相互帮助 、 相互联合 。” 与罗马人一样 ， 日耳曼人的家庭群体
也是典型的家父长制度 ， ８ 但与罗马人不同的是 ， 他们的房屋属于动

７． 总体上 ， 随着关于罗马法历史的研究日益丰富 ， 材料对莫斯的理论所构成的挑战几乎总是
细节性的 ， 而非方向性的 。 但是 ， 通过后来的研究订正和补充莫斯所使用的罗马法材料仍旧
是必要的 ， 其原因在于以下两点 ： 首先 ， 由于莫斯 《 礼物 》 一书的书写远非严密 ， 材料和理论之
间的配合关系由于材料本身的不完整而极难理解 ， 经过修正之后的材料是否仍旧支持莫斯的
理论思考是需要澄清的 ； 其次 ， 唯有经过这一澄清之后 ， 莫斯的理论才能够被更为妥帖地用于
关于罗马甚至整个印欧人研究的思想史的比较分析 ， 尤其是涉及与古典学的比较分析时 ， 这
一澄清就显得尤为必要 。
８． 后期的日耳曼法研究中大多持这种观点 ， 并以此作为分析法律的社会依据 ， 但塔西佗
（ １９８５ ： ６５ ） 提到 ，“ 甥舅的关系是和父子的关系相等的 ； 的确 ， 有些部落把甥舅关系看得比父子
关系更为密切和神圣 ， 在接受人质时宁愿以甥舅关系为对象 ， 认为这样可以获得牵连更广的
可靠保证 ， 但是每个人的继承者还是自己的子女 。 他们是没有遗嘱的 ”。 这样一种 （ 转下页 ）

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