Page 195 - 《社会》2020年第3期

社会 · ２０２０ · ３

里物作为一种 “ 束缚 ” 的力量 ， 使得赠礼者或者出卖者可以避免收礼者
或者购买者不履行契约义务而带来的风险 。 公共裁判力量 ， 如国家或
者其他具有强制力量的公共机构 ， 当然可以从外部来保证契约被尊重
和履行 ， 但如果将希望全部寄托于国家 ， 势必造成一种完全自上而下的
立法机制 ， 使得暴力的概念被置于法的概念之前 ， 并成为后者的条件 。
因此 ， 在确保契约得以履行方面 ， 究竟是国家作为第三方还是要式物成
为第三方就成了问题的关键 。 这两种情况在经验研究中都是很常见
的 ， 但梅因 （ ２０１２ ） 认为 ， 将国家作为契约的第三方是一种典型的以今度
古的想法 。 首先 ， 这种想法完全是基于抽象思考而得出的 ， 忽视了具体
的主权形态和主权者之间的差异以及这些主权者与其所处的社会历史
的关系 。“ 无以计数的意见 、 情感 、 信仰 、 迷信以及成见和所有类型的观
念 ， 不论是继承的还是后天习得的 ， 也不论是产生于制度还是产生于人
性构造的 ， 都为分析法学派所摒弃 ”（ 梅因 ， ２０１２ ： １７６ ）。 其次 ， 这种想法
对法律起源的思考也完全是非历史的 。 在梅因 （ ２０１２ ： １７８ ） 看来 ，“ 无论
如何 ， 只要对雅利安种族的原始状况有所了解 ， 不论是通过历史文献还
是通过古代制度的遗存 ， 就能看到初级群体中相应于我们的立法机关
的机构 ， 它便是村民议事会 …… 世界上所有最著名的立法机构都是从
这种胚芽中生长出来的 ”。 因此 ， 将国家当作契约中必不可少的第三方
是以现代国家扩张时对小共同体的破坏为前提的 ， 实际的法律史远非
如此 。 但是 ， 需要考虑的是 ， 梅因对法之起源性质的思考完全基于风俗
以及家父长对家内众人与财产的法权 ， 而无法实际处理不同共同体之
间的法权关系的确立 。
在雅利安种族的人所组成的初级社会群体中 ， 最能保持
固定不变的是村社习俗的常规活动 。 尽管如此 ， 在组成村社
的家庭内部 ， 习俗的专制被父权的专制取代 。 家门之外是受
到盲目服从的超出记忆的习俗 ， 家门之内则是一个半开化的
男人对妻儿和奴隶行使的父权 ， 因而 ， 如果法律就是命令 ， 它
们在这个社会阶段更多的是与令人费解的怪念头而不是永恒
的秩序联系在一起 。（ 梅因 ， ２０１２ ： １９１－１９２ ）
莫斯的礼物与法律史研究只在最终讨论现代社会的时候才真正处
理国家作为契约第三方的问题 ， 在此之前则集中讨论礼物或者要式物
作为契约第三方的可能性 。 要式物的重要性不只在于它与出卖者的家

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