Page 191 - 《社会》2020年第3期

社会 · ２０２０ · ３

保留它用于耕种的愿望有关 ； 它在 ‘ 财产法 ’（ 犚犲狊犕犪狀犮犻 狆 犻 ） 中的地位上
升也可认为有着同样的趋势 ”（ 梅因 ， ２０１２ ： ７３ ）。
乔洛维茨 （ 犎．犉．犑狅犾狅狑犻犮狕 ） 和尼古拉斯 （ 犅犪狉狉 狔 犖犻犮犺狅犾犪狊 ） 认为 ， 要
式物与略式物的区别在于 ， 要式物的完全的市民法上的所有权转让必
须经过要式买卖 （ 犿犪狀犮犻 狆 犪狋犻狅 ） 这一庄严的转让方式 ， 而罗马人之所以特
别庄重地对待要式物的转让 ， 是因为罗马人 “ 既是农业的 、 又是好战的
定居的共同体 ”。“ 最为重要的那些物 ： 土地 ； 用以耕种土地的奴隶和牲
畜 ； 在土地远离公共道路或者在它上面没有水时 ， 要对它们进行耕种就
必须要有通行权和取水权 ； 以及打仗用的马匹 ”（ 乔洛维茨 、 尼古拉斯 ，
２０１３ ： １８０ ）。 这里面最复杂的问题是土地 ， 莫斯 （ ２０１６ ： ９２ ） 非常强调
“ 手 ” 的概念在要式买卖中的意义 ，“ 确切意义上的 ‘ 犿犪狀犮犻 狆 犪狋犻狅 ’ 所对应
的正是 …… 接受了物的人把它拿到手 （ 犿犪狀狌狊 ）”。 这一看法得到了乔
洛维茨的支持 ， 后者通过 “ 手 ” 的概念支持 “ 犿犪狀犮犻 狆 犪狋犻狅 ” 是一种交易 ， 而
不是家父长权力的表达 ， 但乔洛维茨认为 ，“ 手 ” 这种意义并不适用于土
地交易 ， 因为土地是无法抓在手里的 。 土地最初不适用于要式买卖的
原因很可能在于 ， 最初土地不是私有的 ， 或者即便是私有的 ， 也只能在
父子之间继承 ， 而不能转让 。 所以 ， 至少就土地而言 ， 要式买卖的历史
基础似乎在于公有制度 ， 换句话说 ， 当莫斯将要式物看作社会契约存在
的法律前提时 ， 这一契约似乎只是曾经的公有制的某种黯然失色的遗
存 。 这看起来与莫斯的交换理论是相悖的 ， 但实际的情况并非如此 ， 只
是因为乔洛维茨和尼古拉斯在法律史的研究中不加区别地将共同体或
者村落集体产权观念与罗马市民的产权联系为一个观念史的连续统 ，
才造成了上述混淆 。
事实上 ， 乡村共同体的共有地权利并不会在任何意义上延展到罗
马市民的土地权利当中 。 乔洛维茨和尼古拉斯已经发现 ， 罗慕罗斯在
建立罗马城时给每个公民分配的两尤格里土地作为宅基地是不可转让
的 ， 只能在家户内部父子继承 ， 但这并不是罗马市民的全部土地 ， 至少
在 《 十二铜表法 》 时期 ， 罗马市民就已经拥有私有土地产权了 。 这俩人
和梅因一样倾向于认为 ， 要式物的所有权发生于略式物之前 ：“ 所有权 ，
从它是所有权之诉保护的一种权利这个意义上说 ， 最初只限于要式物 ，
而一个人对略式物的权利只有到盗窃之诉的程度才能被主张 ”（ 乔洛维
茨 、 尼古拉斯 ， ２０１３ ： １８２ ）。 对要式物和略式物所有权的时间性安排的

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