Page 212 - 《社会》2020年第1期

慈善概念的移植何以未完成 ： 一个政策过程的分析

体非特定化 ”， 即慈善组织为特定个体募捐需要其本身就在开展此类扶
贫济困活动 ， 其次为特定个体募捐所得的剩余财产的使用需要符合近
似原则 。 在实践中将为特定个体的募捐非特定化 ， 即为特定个体募捐
所得并不仅仅为此个体服务 ， 实现了募捐的公共利益性 。
随着立法者的调研不断深入以及与专家学者的互动增加 ， 在 《 慈善
法 （ 草案 ）》 一审稿中 ， 慈善活动去除了特定受益人的相关条款 ， 被界定
为特定领域的非营利活动 。 虽然形式上没有完成法律移植 ， 但是通过
对其他法条的分析和访谈资料可以看出 ， 立法者已经认为 “ 慈善 ” 概念
需要包含 “ 公共利益 ” 这一要素 ， 并尝试将法律移植与习俗中的慈善概
念进行初步融合 ， 以使立法既满足社会需求又符合法律逻辑 。
（ 三 ） 审议阶段 ： 形式确认与实质消解

由于一审稿并未对法律移植中的慈善概念在条款中进行确认 ， 因
此专家团队在提交给法工委的修改意见中仍然强调了公共利益这一属
性的重要性 。
第三条建议修改为 ：“ 本法所称慈善活动 ， 是指自然人 、 法
人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式 ， 自愿
开展的为实现公共利益为目的的下列活动 。” 修改理由为 ： 原
有法条无法有效地将慈善的公益性与互益 （ 会员组织 ）、 私益
（ 特定个体 ） 行为进行区分 ， 容易在实质上造成 《 慈善法 》 与 《 非
营利组织法 》 无法区分 。（ 研究机构 犃 内部资料 ）
被访者 犇 在访谈中指出 ， 在二审稿第三条中将 “ 非营利 ” 改回 “ 公
益 ” 的原因是由于专家的建议 ， 专家认为如果不加入 “ 公益 ” 就无法对慈
善行为与非慈善行为加以区分 。 犇 在一个解释民法总则的文章中解释
道 ： 此处的 “ 公益 ” 实际上是 “ 公共利益 ” 而非领域 。
民法总则中多次出现 “ 公益 ” 二字 ， 从前后文中可以理解 ，
“ 公益 ” 就是指不特定公众的利益 ， 即公共利益 （ 此处不需要理
解为 《 公益事业捐赠法 》 中所列举的若干领域 ， 而是符合 《 慈善
法 》 中对慈善活动进行定义时所使用的 “ 公益 ” 的含义 ）。（ 立
法工作人员 犇 ）
因此 ， 从形式上看 ， 二审稿已经完成了对慈善概念的法律移植 。 草
案关于 “ 慈善 ” 定义的变化请见表 ２ 。

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