Page 216 - 《社会》2020年第1期

慈善概念的移植何以未完成 ： 一个政策过程的分析

法工委比较熟悉的 《 刑法 》《 民法 》 等事项不一致 。 因此 ， 这个法律的具
体条款需要反复理解才能明白 ， 具有一定的技术门槛 。 由于时间过短 ，
从第一阶段移交到第二阶段时 ， 第一阶段的立法者只能用通俗易懂的
“ 利他或利己 ” 来进行解释 ， 这可能也是立法者 犆 对这一问题产生误解
的原因 。 那么在第二阶段 ， 立法者内部是否都如此认知呢？其实并不
一致 。 立法参与者 犉 以为内部已经达成了共识 ， 即为特定个体募捐不
属于 《 慈善法 》 所管辖的活动 ， 但由于 犆 在官僚体制中的位置使其认知
在某种程度上影响了整个法律的形成过程 。
四 、 初步结论

本文从立法过程切入 ， 探讨了 “ 如何才能使被移植的法律制度最大

限度地承载中国社会的民情 、 政治体制和传统文化 ”（ 刘思达 ， ２００５ ）。
从上文的分析中可以看到 ， 由于系统接受了形式理性法律思维的教育 ，
法律专家希望移植的慈善概念符合形式理性 ， 追求法律体系 、 概念在逻
辑上的完整性和严密性 。 习俗中的慈善概念则符合实质理性 ， 体现着
中国传统伦理中 “ 利他 ” 的特征 ， 也最为公众所认可 。 立法过程中存在
着将两者有机结合进而消除两者之间张力的客观需要 。 法律移植和习
俗如何通过立法体制影响慈善概念的形成机制具体如下 。
首先 ， 以法律专家和立法技术官僚为代表的法律职业群体是形式
理性法律建构的推动者和维护者 。 在 《 慈善法 》 起草的过程中 ，“ 开门立
法 ” 使专家参与能够将立法者 （ 立法技术官僚 ） 从社会习俗的认知者和
维护者转变为专业法律制定者 。 立法者具有双重身份 ， 他们既是法律
立法者也是习俗的认知者与维护者 。 专家的参与一定程度上消除了立
法者的信息约束 ， 但是立法者并不是一个统一的整体 。 立法过程中存
在三类立法者 ： 第一类是不具有人大代表身份的技术官僚 （ 按照公务员
管理的工作人员 ）； 第二类是具有人大代表身份的立法官僚 ； 第三类是
具有人大代表身份且参与审议和投票的立法者 。 在这三类人中 ， 前两
者可以被认为是法律职业群体 。 与专家的互动使得第一类立法者接纳
了法律移植的概念 ， 第二类立法者则有限地接受了形式理性法律的慈
善概念 。
其次 ， 当前中国立法体制有将本土习俗纳入法律体系进而体现其
“ 合法性 ” 的制度安排 。 从这个意义上来讲 ， 中国的法律在一定程度上

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