Page 199 - 《社会》2020年第1期

社会 · ２０２０ · １

法律之间的冲突或者说被移植的法律与本土法律 （ 习俗 ） 之间的冲突 。
在这个背景下 ， 法律多元主义理论被提出 ， 用来形容同一时空下多个法
律体系的共存问题 。 最初 ， 法律多元论主要关注殖民地和后殖民社会
中本土法律与外来 （ 西方 ） 法律之间的关系 （ 犕犲狉狉 狔 １９８８ ）。 这一在法
，
律现代化背景下出现的法律多元主义 ， 可以称之为 “ 转型法律多元主
义 ”（ 强世功 ， ２０１８ ）。 苏力 （ １９９３ ） 认为 ，“ 中国建设社会主义法制艰难的
一个内在原因 ， 便是以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲
法律为模式的法制的一种抵制 ， 而对于国家制定法与社会的其他规范
性秩序的互动关系的法律多元研究 ， 将为市场经济条件下立法 、 执法和
司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法 ”。 苏力 （ １９９６ ） 提出
的解决方案是法律的 “ 本土资源 ” 说 ， 他认为这是中国实现法治的基础 。
新的法律多元论则主要是关于现代社会尤其是西方社会中的多元规范
性秩序 ， 讲的是法律和习俗 、 惯例等的关系 。 强世功 （ ２０１８ ） 认为 ， 法律
多元主义是法治秩序的常态 ， 尤其是类似帝国形态的大国法治的常态 。
因此 ， 中国当前的法治建设既面临着旧的法律多元问题也面临着新的
法律多元问题 。
法律多元主义理论为在中国语境下理解和解决法律现代化过程中
出现的问题提供了有益的思路 。 通过法律移植实现法律现代化可能并
不是中国法治建设的唯一道路 ， 但作为硬币的另一面 ， 由形式理性法律
所构建的法律体系有其天然的优势 ， 这也是法律本土化所不能忽视的 。
在理解法律多元主义时 ， 刘思达 （ ２００５ ） 进一步指出 ， 中国社会中与被移
植的法律制度相互作用的社会秩序并非都是所谓的 “ 规范性秩序 ”， 还
包括民情 、 政治 、 经济 、 组织等不同层面的各种成分 ， 应当是一种更广泛
的社会学意义上的制度合法性的多元 。 将政策执行 （ 司法实践 ） 纳入法
律的实践过程模糊了法律多元的外延 ， 但从另一个视角验证了法律之
外的因素对于法发现 （ 司法 ） 的影响 。 事实上 ， 一个国家的经济社会状
况 、 政治制度同样影响立法过程 ， 只是本文所述的法律多元是习俗和移
植法律之间的共存或者说冲突这一狭义的定义 。 有学者对民国的立法
进行研究发现 ， 在对 《 民法 》 中亲属 、 继承两编进行修订时 ， 法籍学者爱
斯嘉拉提出的应适当保留传统婚姻和家族制度元素的方案并没有被接
受 （ 陈霓珊 ， ２０１８ ）。 之所以如此在于近代中国面临着收回治外法权的
压力 ， 资产阶级民主革命的需要迫使中国不得不创制新型法律 ， 改革传

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