Page 196 - 《社会》2020年第1期

慈善概念的移植何以未完成 ： 一个政策过程的分析

达 ， ２００５ ）。“ 如何处理本土法律传统或法律文化与从域外进行法律移
植这两者的关系构成了一个重要理论争论 。”（ 王勇 ， ２００８ ） 法律移植背
后的一个潜在假定是 “ 法律现代化 ”， 其中 ，“ 权利本位 ”“ 形式理性法 ” 与
“ 法律的普适性 ” 构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要
素 （ 强世功 ， ２００５ ）。 作为中国社会现代化的应有之意 ， 法律现代化的目
标是建立韦伯支配社会学意义上的法理型统治 。 然而 ， 法律作为社会
系统的一个组成部分 ， 无论立法还是司法都受到外部政治 、 文化以及立
法体制等多种因素的影响 。 不论是民国还是当代 ， 习俗在法律的实际
运行中具有强大作用 （ 张仁善 ， ２００９ ； 曹正汉 ， ２００８ ； 刘思达 ， ２０１４ ； 苏力 ，
２０００ ； 赵旭东 ， ２００１ ）。 因此 ， 在法律现代化的背景下 ， 真正的问题并不
在于是否要进行法律移植 ， 而是如何探索 “ 建立一个同时符合逻辑 、 道
德和实用的新中国法律体系 ”（ 黄宗智 ， ２０１５ ）， 在移植中做到工具理性
与价值理性的统一 （ 姚建宗 、 栾兆星 ， ２０１５ ）， 即解决形式理性法律建构
与法律多元主义之间的张力问题 。
现有研究已经认识到法律移植的背后是文化的移植和社会变迁过
程 （ 信春鹰 ， ２００７ ； 林端 ， ２００７ ）， 需要将法律移植嵌入民族国家与文明国
家的转型中予以考虑 （ 强世功 ， ２００５ ）。 刘星 （ ２００４ ） 认为 ， 最为重要的是
从事 “ 现在进行时 ” 的社会观念沟通事业 ，“ 正在发动以及行动起来的社
会共识的砌筑才是我们谈论未来法律移植的真正语境 ”。 法律移植只
有从外生型转换为内生型才能真正成功 。 然而 ， 由于微观政策过程分
析的缺乏 ， 无论是法律社会学还是政策科学的研究都无法进一步深入 ，
一方面是进入渠道的问题 ， 另一方面则囿于学科视角的限制 。 例如 ， 法
律社会学所做的 “ 差距研究 ” 更多地局限在司法而非立法领域 。 从法律
生命周期来看 ， 从立法切入可以有效避免在法律执行中遇到的问题 。
因此 ， 本文以作为中介作用的立法过程为切入点 ， 探讨法律移植和本土
习俗结合的问题 。
在案例选择上 ， 本文以第十二届全国人大四次会议上高票通过的
《 中华人民共和国慈善法 》（ 下文简称 《 慈善法 》） 中 “ 慈善 ” 概念的形成为
例 。 该法作为社会领域的基本法 ， 被广泛认为是科学立法 、 开放立法和
创新立法的典范 （ 于建伟 、 贾西津 ， ２０１６ ； 于建伟 ， ２０１６犪 ）， 同时也是一部
高质量 、 具有前瞻性的法律 ， 即属于经过了 “ 现在进行时的沟通 ”（ 刘星 ，
２００４ ） 的立法 。 但是 ， 在该法出台之后 ， 即被认为整体结构之间尤其是

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