Page 52 - 《社会》2016年第2期

经典之争：丧服制度与法律秩序

既亡，无以定其是非也”。
其实，曹魏新律开创了“杀继母与亲母同”的先例，亦可能由于汉律
并未涉及杀害继母的情形。根据中国传统法适用的一般原理，只有法律
无明文规定或者法律虽然有规定，但现实案件出现了法律未考虑到的增
量，坚持依照法条办理会严重有悖情理时，才会出现比附及经义决狱的
情况。否则，即使觉得法律的规定不尽合理，也必须通过上奏、廷议等一
系列立法程序来实现对法律的修订。在此之前，司法官员无权擅作主张
适用与法律相反的规则。在《二年律令》中，确实只规定了“子贼杀伤父
母”，并未涉及继 母；而 在 子、妇 殴 詈尊长 的情 形中，父 母、继 母皆在其
列。 １３ 因此，在汉律对杀害继母无明文规定的情况下，类推及比附成为很
容易联想到的法律适用方法，梁相以“继母如母”比附，孔季彦兼顾“绝不
为亲”与“继母如母”，最后以说理更为透彻者的观点为基准。
此外，还有一种猜测认为，汉律形成了杀继母不与亲母同的规定或
者在司法实践中形成了这样的判例，直到曹魏才再次更改回来（朱圣
明， ２０１１ ）。但笔者认为，这种观点有失牵强。擅杀继母案的关键在于
继母先有杀害父亲的罪行，如果抛弃这一重要先决条件，一概否认“继
母如母”在法律中的适用，并不符合中国传统法律对实质合理性的追
求。更何况，无论是孔季彦还是汉武帝，从来都没有否定过“继母如母”
的经义本身。而且，即使曹魏以后法律明确规定“继母如母”，后世的法
律文献如《折狱龟鉴》《棠阴比事》仍将“防年案”视为现实可用的经典判
例，因为继母杀父这一特殊情形是无论法律规定“杀继母与亲母同”还
是“杀继母不与亲母同”都未尝考虑到的增量。所以，擅杀继母案的经
义分析完全可能与法律并行不悖，不太可能因这一特殊案例而影响
立法。
（二）母子至亲无绝道
在继母因“如母”而享有与亲母近乎相同的法律地位时，关于“继母
不如母”的论断也在不断被讨论和放大。晋代礼学家许猛指出，“继母
言如母，夫言若言如者，明其制如亲，其情则异也。继母如母，则异亲
母”（杜佑， １９８８ ： ２５４８ ）。皇密也认为，“且经称继母如母者，盖谓配父之

１３． “子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、 $（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”“妇
贼伤、殴 詈 夫 之 泰 父 母、父 母、主 母、后 母，皆 弃 市。”（张 家 山 二 四 七 号 汉 墓 竹 简 整 理 小 组，
２００１ ： １３９ 、 １４０ ）

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