Page 50 - 《社会》2016年第2期

经典之争：丧服制度与法律秩序

态度和外在行为的探讨，“只有父亲或儿子意欲按照自己的身份实施行
为时，父子关系才真正成立”。丧服制度则为亲属关系的界定提供了一
套明确、严密、稳定的具体规范，亲属关系的存续离绝、亲疏转变都可以
从中找到切实的依据。因此，丧服制度作为一套身份规则就成为“身份
法”的先决条件，也就是黄源盛（ ２００９ ： ７１ ）所说的：“古代中国刑律中的
杀人罪，往往因身份关系加重为大逆之条，而身份是定于礼的。夫妇关
系是否存在，也不定于律而定于礼。”此后凡是因涉及亲属关系的重大
疑难案件而引发的廷议，群臣争论辩难的焦点都是丧服制度中的身份。
因此，以丧服制度为立足点，分析子女与继母、亲母以及父亲的身份关
系，直接影响着中古时期的母子伦理以及母杀父这一人伦难题的法律
构建。

二、“继母如母”的两重解读

擅杀继母案以经义决狱的方式提出了“继母如母”的命题，“继母如
母”由此成为汉魏六朝时期确立继母法律地位的基本原则。它为中古
时期的继母地位向两种看似矛盾却又并行不悖的方向发展提供了解释
的可能性：其一，如者，若也。继母与亲母的礼制地位相仿，法制地位也
逐渐趋近；其二，言“如”而非“同”者，“则与亲母不等”，“明其不及也”。
继母与亲母的区分日益成为礼学家们热衷讨论的话题，并在母杀父案
的法律建构中起到了关键作用。
（一）正杀继母与亲母同
在法律中真正贯彻“继母如母”这一思想的是曹魏新律。据《晋书·
刑法志》记载，曹魏新律在汉律的基础上进行了一系列增删、调整与改
革，其中包括“正杀继母，与亲母同，防继假之隙也”（房玄龄， １９７４ ： ９２５ ），
正式在法律上确立起继母与亲母的同等地位，以确保家内秩序的稳固。
在前述的擅杀继母案中，有“依律，杀母大逆论”一条。姑且不论擅
杀继母案的法律分析原理可能有后人的思想倾向在内，仅就具体案情
来说，汉代杀母以大逆论处应该是可信的。根据《二年律令·贼律》的
规定：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市”（张家
山二四七号汉墓竹简整理小组， ２００１ ： １３９ ）。此处虽未明确子女杀伤父
母属于大逆，但不同于汉代基本的死刑执行方式———弃市，枭首在传世
文献中基本只与谋反、大逆不道等罪名相连，如“汉召彭越责以谋反，夷

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