Page 171 - 《社会》2014年第5期
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社会· ２０１４ · ５
司法、执法抑或法律监督或法律遵守，如果能设计出一种正义的程序，
并用这种程序去筛选、甄别什么是可以引导社会走向正义、公平的事
实，而这种事实的取得又是符合法律规定要求的，那么，社会正义以及
法律正义才能得到实现。“无知之幕”的假设起点被理解为一种用来达
到某种确定的正义观的纯粹假设的状态。司法的过程，就是当我们无
法追求到实质正义时，通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计，
排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，从而以纯粹的逻辑方式、
机械式地适用，让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求
现实而不乏理想的正义。在这种法律体系下，法律判断的规则与程序
均于法律体系中可以寻得，只要以意义的逻辑分析，运用高度抽象的法
律概念，即可获得法律判断而无假外求（陈聪富， ２００３ ： ３３－６１ ）。
２０ 世纪 ７０ 年代以来，中国快速的法制化过程沿用了“举国体制”
的模式，它在使中国用尽可能短的时间获得与西方国家在表面上一样
完整的法律体系的同时，也在这个法律体系与现实社会之间留下了深
深的鸿沟。西方法律制度大都是社会发展与变迁的产物，法律制度是
建构社会的基础，法律本身与社会理性高度吻合。但在中国社会现实
中，一方面，既有的法律体系具有浓厚的移植色彩；另一方面，传统的法
律文化亦在现实生活中烙下深深的印痕。而中国社会变动不居，尚未
定型，不能奢望法律制度在与社会生活充分磨合的过程中自然形成。
中国司法的特殊性在于，法治建设是在原有的政治架构中，由来自法治
之外的力量（政党、政府）推行和主导的。高鸿均等（ ２００２ ： ９７ ）将此归纳
为“实质法治社会”，即在这样的法治中，虽然也是在一定程度上或常态
上依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，
需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导；为体现个别公正，法律
的一般性与普遍性常常被打破；司法者可以依据法律之上的价值，如经
济或政治等，作出变通的裁决；不满足于程序公正，致力于追求实际结
果的公正，或者说将追求实际结果的公正置于优越的地位。这导致中
国的司法体制必然采取另外一种折中的非纯粹的“法治”样式，司法制
度中这种“甩干”机制的存在，就是这种状态的现实缩影，展示了其特有
的具有中国特色的实际运行状态。
由于“甩干”机制在一定程度上体现了形式法治乃至“无知之幕”的
要求，从某种意义上说，在奉行形式法治主义的国家中，比如美国，人们
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