Page 176 - 《社会》2020年第3期

自由心证制度的本土实践

所制约的 、 理性的生活方法论 ”， 以及 “ 要将既有的世界从伦理与理性上
加以驯服和支配 ” 的 “ 强有力的激情 ”（ 犘犪狋犺狅狊 ） 的话 ， 那么相比起来 ， 中
国现代化的动力是 “ 外源 ” 的而非 “ 内生 ” 的 。 正如李泽厚 （ ２００８ ： ３ 、 ５ 、 ２９
－３０ ） 所指出的 ， 由于时代的危亡局势 ，“ 救亡压倒启蒙 ” 是中国近现代
历史上一再被重复的主题 。 除短暂的五四时期外 ， 近代以来 ， 中国知识
分子主要聚集于政治问题而不是文化启蒙问题 ， 相比于国家独立富强 、
人民吃饱穿暖的现实需要 ， 个人伦理的 “ 启蒙 ” 显得缥缈遥远 、 无足轻
重 。 这一理念也反映在中国 ２０ 世纪的法律改革过程中 ， 不论是司法服
务于党和国家全面治理的新传统 （ 强世功 ， ２０００ ）， 还是全球化压力下中
国对西方法律的移植 （ 刘思达 ， ２００５ ）， 主要服务于国家政权建设的目
的 ， 而非社会文化和个人伦理改造的目的 。 在韦伯 （ ２００４ ： ４４２－４３ ） 看
来 ， 按照新教的教派伦理 ， 一切取决于伦理的行为都有免于国家权力干
涉的自由 ， 因此产生了保护个人权利的形式平等的抽象法理系统 。 那
么 ，“ 良心自由 ” 在中国移植西方法律的过程中遭到忽略 ， 就印证了李猛
（ ２０１０ ） 的评论 ， 从外部 “ 拿来 ” 的理性的生活秩序在中国 “ 仍然未能深入
人心 ， 真正实现生活之道的伦理理性化 ”，“（ 内在的 ） 理性化从来不能在
这里生根 ， 而所有生根的力量却不断被外来的理性化所摧毁 ”。
本研究试图表达的核心观点并不是单一注重思想文化观念的作
用 ， 忽视现实制度安排影响的 “ 文化决定论 ”。 制度对于我们理解基层
法官的行为毫无疑问是重要的 。 本文想指出的是 ， 制度并不是独立的
和第一性的 ， 制度的设计受到意识形态的指引 ， 因此 ， 本文把制度看作
理念决定行为的 “ 中间变量 ”。 当代中国建立的正式的上诉制度和非正
式的司法责任追究制度 ， 反映出 “ 以西为师 ” 建立现代法治国家的目标
与 “ 西体中用 ” 司法服务国家治理目标之间的并行 、 交织 、 冲突 ， 以及中
国的现代化进程主要是 “ 拿来主义 ” 和 “ 实用主义 ” 这样的理性化力量从
外部驱使的历史处境 。 自由心证原则进入中国之后命运如何 ， 甚至在
更大的意义上 ， 韦伯式的 “ 法理型支配 ” 能否在中国建立起来 ， 依靠的不
仅是法律制度的顶层设计 ， 尽管在中国的法学界和法律实务界 ， 这还是
一种主导的意识或者潜意识 。 本文意在挑战这样一种未经反思的普遍
意识 。 早在 １９１６ 年 ， 五四运动的主将之一陈独秀先生即 “ 头脑明利 ”
（ 梁漱溟 ， ２００４ ： １４－１５ ） 地指出 ， 政治的改革是枝叶 ， 伦理思想是根本 。
对于根本所在不改革 ，“ 开国会 ” 等政治制度不可能在中国实现 ，“ 继今

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