Page 243 - 《社会》2016年第4期

社会· ２０１６ · ４

“儿童—成人”区分，因此也紧密关联着造就这种区分的宏观社会结构
一样，民法的兴盛离不开个人从集体中独立脱身，行政法的发展则离不
开市民社会的逐渐崛起。相应地，社会图景的变动会直接动摇分类法
栖身的基础，就如同现代“儿童”的松动导致了“未成年人”意识的瓦解，
金融监管的滞后肇因于主权国家面对全球化资本的无力，刑法管辖范
围的收缩则反映了“集体意识”的日趋减弱。
（二）讨论：我国的少年司法和法学研究

我国的少年司法制度存续的时间不足三十年，如前所述，它在制度
设计上受到国外既成立法例的影响，得以直接引入一些成熟制度；另一
方面，我国并没有“统一”的少年司法，而是散落在位阶不一的条文中。
构成它的既有《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法
律，也有《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《未成年犯管教
所管理规定》等法规规章，还有《最高人民法院关于办理未成年人刑事案
件具体应用法律若干问题的解释》、《人民检察院办理未成年人刑事案件
的规定》等司法解释。这些出台年代不一、效力等级不同的条文应当被
看作是中国少年司法制度仍处在“学步”阶段的证据，而《刑法》、《刑事诉
讼法》新近修订所引入的社会调查、罪案封存等制度，则说明我国则仍处
在从“惩罚”向“保护”过渡的过程之中。与经历了“惩罚—保护—惩罚”
的美国、日本少年司法相比，它既有待整理，也富含发育空间。
首先，因为社会历史条件的变化，美国、日本的少年司法已经发生了
质变，我国用作参考的“模板”不再具有当然性，旧的理论说明也不再有
效。对中国这样的后发国家，参考条文清晰且拥有丰富理论说明的域外
立法例是高效率的，但至少在少年司法的问题上，既然美、日正在抛弃过
去的“未成年人”，那么对于这个正在被人们重新认识的、曾经被称为“未
成年人”的群体而言，“应当如何处置”是无可参照的。中国的立法者不
应再满足于以往复制奉保护、治疗为圭臬的“经典”少年司法，而应当摆
脱对未成年人的刻板印象，看到被遮蔽的恶性一面，将惩罚、威慑也列为
备选项。就像其他法律制度一样，少年司法的权利与义务、保护与惩罚
应当相互照应，无条件的恶意惩处与无条件的关怀一样不可取。
其次，正如美国、日本的例子所反映的，立法者的制度设计应当以社
会现实为准据。本文的目的并非在于要用美国、日本发生的“未成年人”
问题意识的式微来说明我国的少年司法也应当效仿这两个国家，走向成

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